NOCION DE UTILIDAD PUBLICA. CONTRATOS

CLASE DE ADMINISTRATIVO II

21 DE NOVIEMBRE DE 2007.

NOCIÓN DE UTILIDAD PÚBLICA

La diuturna doctrina cuando se refiere a la Noción de Utilidad Pública señala que comprende el provecho, comodidad y progreso de la comunidad, aquello que satisface una necesidad generalmente sentida, o las conveniencias del mayor número.

Dado el carácter evolutivo, contingente y eventual de la noción de utilidad pública, la mayoría de los autores entiende que no es susceptible de definición. Sin embargo, algunos lo han intentado. Bielsa, por ejemplo, afirma que se trata de un concepto relativo, variable, sujeto a las condiciones económicas, políticas y sociales, y que prescindiéndose de toda definición debe dejarse que el legislador determine la utilidad pública mediante el examen de una compleja cuestión circunstancial, sin embargo, el concepto de utilidad pública es tan amplio que impulsa no solo a la actividad destinada a la satisfacción material y espiritual de la comunidad social, sino también a los actos de gobierno que tienden a eliminar lo que se considere pernicioso para aquella.

Goldstein señala que se trata de un concepto elástico que comprende desde los principios supremos de la dirección de los pueblos, cuyos gobiernos cifran en el bien común o en el bienestar del pueblo sus fines políticos, hasta la mejora fragmentaria que se concreta en obras públicas.

Principios Generales del Contrato

1. Continuidad.- La Administración Pública tiene la facultad de exigir a su contratista la no suspensión del servicio por ningún motivo, pues su finalidad es la satisfacción del interés público en la relación de subordinación jurídica del contratista particular y en la técnica de colaboración del administrado para con la Administración Pública.

2. Mutabilidad.- La Administración Pública puede modificar unilateralmente los términos del contrato para variar las prestaciones debidas por el contratista en ejecución del contrato siempre que no se infrinja los límites reglados o discreciones del “ius variandi”.

3. Dirección y Control.- Son facultades de la administración para el adecuado cumplimiento de las prestaciones, esta prerrogativa de la administración es exorbitante, no depende de que haya sido prevista expresamente en el contrato administrativo, existe aún en ausencia de una cláusula expresa.

4. Flexibilidad Contractual.- En virtud de la cual puede modificarse el contrato bajo los límites señalados.

5. Principio de la buena fe: como todo contrato deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, para abonar el cumplimiento de las obligaciones pactadas y se funda, en la exigencia de conductas leales y honestas, honrando la confianza y seguridad en los negocios.

DERECHOS DEL CONCESIONARIO.

Los derechos que derivan de una concesión no puede ser restrictiva o denegatoria de las facultades que le permitan al concesionario el cumplimiento de su cometido, la prestación del servicio para el cual se le otorga dicha concesión Los derechos del contratista que implican recíprocamente obligaciones para la administración pública, son los de percepción del precio, suspensión de la ejecución y rescisión del contrato por culpa de la administración al no mantener la ecuación económico-financiera. Es decir, el móvil del particular al contratar con el estado, se entiende siempre como económico y fundamentalmente es por ello que establecidas las ventajas financieras en su favor, la administración no puede alterarlas unilateralmente y que el contratista tiene el derecho de reclamar a la administración indemnizaciones pecuniarias, con vista a los hechos que ocasionen la ruptura del equilibrio financiero del contrato y este principio se le reconoce aplicación en todo el ámbito de los contratos administrativos.

Control de la Administración.

No se halla en discusión que el Estado tiene poder de control permanente no solo en cuanto a la prestación del servicio, sino también en lo referente a las tarifas y a las inversiones comprometidas a través de entes reguladores de auditorias y audiencias públicas y cualquier otra actividad de control otorgada.

Es una potestad inherente a la administración en el ámbito propio de la ejecución del contrato administrativo para impulsar, verificar y supervisar su cumplimiento efectivo, la que debe surgir de las cláusulas de los contratos.

Dentro de esta prerrogativa se incluye el poder sancionatorio que se rige por las reglas generales de las sanciones administrativas considerando las peculiaridades de cada contrato que celebra la administración como por ejemplo la ejecución directa de las prestaciones o sustitución del contratista en los contratos administrativos de colaboración.

Ecuación económica y financiera de los contratos administrativos.

Cuando se producen desequilibrios que afectan las bases de lo acordado por las partes, estamos frente a la ecuación económica, financiera del contrato.

La doctrina y la jurisprudencia administrativas advirtieron que esa alteración del equilibrio de las prestaciones podía provenir de actos propios del Estado cuando modifica unilateralmente el contrato en ejercicio de la “potestas variandi”, y que esta circunstancia tenía que incidir en la extensión y alcance de la compensación, la cual no debía limitarse a una ayuda o subsidio para morigerar las pérdidas del contratista (como sucedía al aplicar la teoría de la imprevisión) sino en una reparación integral de la ecuación, una indemnización ya que no es posible que se obligue al contratista extender y ampliar las prestaciones acordadas, sin mantener la renumeración pactada, toda vez que el respeto a lo pactado constituye un principio aplicable a todo tipo de contratos, administrativos o no.

El mantenimiento del equilibrio financiero aplicable al contrato administrativo como una condición inherente en la concesión de servicio público en la cual se halla comprendida la equivalencia honesta de las prestaciones, inicialmente fue resistida, pero terminó por ser reconocida ampliamente, más que para propugnar la resolución contractual, para revisar el contrato con el objetivo básico de no alterar la continuidad de la obra o servicio públicos. Es en este principal fundamento en que se apoyan las distintas técnicas (hecho del príncipe, revisión de precios, imprevisión, etc.).

Consecuentemente si sobre el contratista recae la carga de soportar las consecuencias de la modificación de las circunstancias originalmente convenidas y previstas en el contrato, resulta justo otorgarle una compensación o indemnización razonable que le permita continuar con su ejecución, con lo que se impone el restablecimiento de la ejecución económica financiera, esto viene a ser la compensación por el ejercicio de la

“potestas variandi”.

El poder modificatorio de la administración constituye una potestad que, como tal, es irrenunciable y que tiene sus límites racionales como el que no permite afectar la sustancia o esencia del contrato. Esto no excluye la facultad de pactar cláusulas inherentes al ejercicio de la potestad. De excederse tales límites se reconoce pacíficamente el derecho del contratista a rescindir el contrato.-

El hecho del príncipe.

Se denomina hecho del príncipe a toda intervención de los poderes públicos que afecten las condiciones jurídicas o de hecho en las cuales el contratante ejecuta su contrato.

Es la intervención del Estado que mediante actos de imperio y medidas generales afecta los derechos patrimoniales reconocidos al contratista en el contrato. Por ejemplo una disposición legislativa que mediante normas de carácter económico altera el contrato.

A diferencia de la alteración del equilibrio financiero que se opera por el ejercicio de la potestad modificatoria unilateral, el hecho del príncipe surge de medidas de carácter general que adopte el Estado que inciden o repercuten sobre el contrato, haciendo que su cumplimiento sea más oneroso.

Teoría de la Imprevisión.

La teoría de la imprevisión tiende a compensar la excesiva onerosidad sobreviviente en la prestación a cargo de una de las partes del contrato provocada por un cambio imprevisto, producido en las circunstancias que constituyeron la base del contrato.

Esta teoría viene de la Edad Media a través de la cláusula “rebus sic stantibus” en la cual se postula el respeto por la palabra empeñada. En el siglo XX la jurisprudencia del estado Francés en el caso de la Compañía de Gas de Burdeos reconoció que cuando el cambio de circunstancias causaba una excesiva onerosidad en la prestación a cargo del concesionario y se trataba de un “alea económica imprevisible”, correspondía indemnizar al contratista mediante una ayuda que le permitiese compensar sus pérdidas y continuar en la ejecución del contrato de concesión manteniendo la continuidad del servicio público. (alza deprecios de proveedores nacionales o extranjeros para compra de insumos necesarios para prestar el servicio).

Los hechos imprevisibles y sobrevivientes a la celebración del contrato administrativo que distorsionan la ecuación económica- financiera prevista en el mismo, dan lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión; pues se ha producido una verdadera alteración de la base del negocio, por razones ajenas a la voluntad de los contratantes, que no pudieron ser previstas en el momento de la manifestación de la voluntad contractual de cada una de las partes. En este caso, se permite al contratista obtener un reajuste o la resolución del contrato.

El acontecimiento causante de dicho desequilibrio no debe serle imputable al Estado, pues si lo fuera tendría vigencia el hecho del príncipe.

La imprevisión se diferencia de la fuerza mayor, pues esta imposibilita la ejecución contractual, la imprevisión sólo la hace más onerosa y puede ser revisado, negociado y reajustado, prorrogarse el plazo y, tomar otras medidas que hagan posible la ejecución del contrato, porque de no hacerlo, se produciría su rescisión.

Precio del contrato

“El Principio fundamental que rige el precio en los contratos administrativos el de su intangibilidad. En consecuencia, el principio de la mutabilidad carece de validez con relación al precio del contrato, el cual no puede ser variado sino por medio de un nuevo acuerdo de las partes al que pueda llegarse a través de la negociación. Así, pues, no existe mutabilidad del precio contractual, pues éste no puede ser alterado unilateralmente por la Administración, sin alterar el equilibrio económico financiero del contrato, sin embargo la intangibilidad del precio no obsta para que sufra variaciones cuando estuvieren ellas previstas en el contrato. En algunos casos se incorporan cláusulas de variabilidad o cuando se presume alteración de elementos no contractuales de la renumeración, por la voluntad del legislador.

Mutación de los contratos: La mutación de los contratos administrativos persigue su cambio, su modificación la cual es absolutamente necesaria sí el interés público lo justifica. La flexibilidad del contrato administrativo es lo que permite el cambio frente a la rigidez de los contratos privados.

No necesita el Estado invocar la teoría de la imprevisión, el caso fortuito o la fuerza mayor para modificar un contrato administrativo: esas son causales para modificar el contrato a pedido del concesionario. El concedente tiene en cambio facultades más discrecionales.

Dice Gastón Jéze que el Consejo de Estado francés ha proclamado, de manera inequívoca, el principio fundamental que rige en materia de contrato de concesión de servicio público al establecer que: “La administración tiene derecho a disponer las modificaciones y agregados necesarios para asegurar, en interés del público, el normal funcionamiento del servicio...”.