ASTREINTE- OPOSICION A LAS MEDIDAS

LA ASTREINTE DEL DERECHO FRANCES.

Nuestra Ley procesal y civil no hace posible un proceso rápido, eficaz, ni en su desarrollo, ni aún en la ejecución y por el contrario, es un procedimiento que facilita las cosas a un litigante hábil, con todo tipo de dilaciones y más para burlar las resoluciones firmes de los tribunales de justicia. Además, es sabido que nuestros sistemas judiciales son proverbialmente lentos, anodinos e incapaces de dar respuestas a la necesidad de acceso a la justicia de la sociedad.

Del otro extremo, el “eficientismo procesal” en palabras de Peyrano y Chiappini produce, como es lógico, el choque de los valores: seguridad y certeza, contra el valor: rapidez. Si buscamos seguridad no se logrará con rapidez, y si buscamos rapidez corremos el peligro que el camino a recorrer no sea seguro. Eso significa que debemos tener ponderación.

El derecho en tanto ordenamiento lógico, permanente y coercible, influye decididamente en el “comportamiento social” y en teoría, permite que la comunidad pueda desarrollarse sin confrontaciones Inter-subjetivas, y que todos aspiremos a vivir con la certeza de que nuestra conducta estará previamente calificada en la norma jurídica, de modo que si ella no se respeta, sobrevendrá una conducta de reemplazo que será equivalente – para el infractor y para la víctima – al acatamiento de la norma quebrantada, representada en una sanción que confirma el carácter coercible de la norma. Sobre ese basamento podemos deducir que la “legitimidad jurídica” de la sanción – independientemente de su contenido – arranca de la preexistencia de la norma que la impone y del conocimiento real o presuntivo de su destinatario y requiere de los siguientes presupuestos: una regla particular, una causa eficiente y un sujeto de derecho en situación de reclamar forzadamente por los medios que franquea el ordenamiento jurídico. Esta es incluso una forma de plantear lo que en las ciencias penales representa el principio de legalidad, “Nullun Poena Nullun Crime Sine Lege”

De vieja data, la “astreinte” francesa puede ubicar sus orígenes en el instituto de la “astricción” latina, que implicaba un castigo específico, por lo general representado en una multa para ciertos funcionarios, agentes administrativos o particulares remisos a cumplir las órdenes de nlos magistrados. Modernamente podría definírsela como un medio consagrado por la ley para compeler al deudor, o al encargado de cumplir, condenado por sentencia judicial ejecutoriada o que cause ejecutoria, en el caso de las medidas ejecutivas y en algunos casos preventivas. Son verdaderas condenaciones pecuniarias aplicadas por el juez a fin de vencer la resistencia de un deudor recalcitrante, o funcionario público remiso o en rebeldía, para inclinar su voluntad al cumplimiento de la decisión judicial.

Las “Astreintes”, decimos en forma simple ahora, son verdaderas medidas cautelares que constituyen medios compulsivos y obviamente coercitivos, dirigidos a lograr una mayor eficacia en la ejecución y cumplimiento de resoluciones pronunciadas en un proceso.

Las características generales de las “astreintes” son:

1. En cuanto a su fuente, son judiciales, solo la pueden imponer los tribunales de justicia.

2. En cuanto a su naturaleza jurídica, son conminatorias, comportan una presión sobre la voluntad del obligado.

3. En cuanto a su aplicación, son discrecionales, el juez, motu proprio o a solicitud de parte, en cualquier momento puede aumentarlas o disminuirlas.
4. En cuanto a su temporalidad, son provisorias

5. En cuanto a su naturaleza, son pecuniarias, consisten en el pago de una suma de dinero.

6. En cuanto a su procedencia, son subsidiarias, se aplican si no hay otros medios.

7. En cuanto a su oportunidad procesal, son medidas que se aplican una vez que ha mediado el incumplimiento de la obligación impuesta por una resolución judicial.

En Venezuela, hay varios antecedentes en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, las principales con ponencia del Dr. Jesús Eduardo Cabrera, ante la resistencia por parte de Alcaldes y otros funcionarios a cumplir las decisiones de los jueces, las ejecuciones de sentencias y la práctica de medidas cautelares o ejecutivas

EL PERICULUM IN DAMNI COMO PRESUPUESTO BASICO EN LAS MEDIDAS INNOMINADAS.

El Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece que, con exacta sujeción a lo dispuesto en el artículo 585 eiusdem, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas CUANDO HUBIERE FUNDADO TEMOR DE QUE UNA DE LAS PARTES PUEDA CAUSAR LESIONES GRAVES O DE DIFÍCIL REPARACIÓN AL DERECHO DE LA OTRA.

Este es un presupuesto básico agregado a los dos exigidos por la norma del 585, sin cuya demostración sumaria no procedería el decreto de la medida innominada y consiste en la inminencia o posibilidad de que el deudor ejecute acciones de ocultamiento patrimonial o de desmejoramiento en sus condiciones económicas con la finalidad de burlar la acción judicial, al ser materia de prueba, requiere que, además del razonamiento que pudiera conducir a convencer al Juez de la situación posiblemente dañosa, una pluralidad de indicios, que dentro del concepto de la cognición reducida, hagan nacer en el Juez la convicción de la necesidad de decretar la cautelar, de acuerdo al diseño adaptado a la necesidad específica de la situación, aportado por el solicitante. En tal sentido, es necesario que el solicitante invoque y pruebe, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que debe señalar incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre su irreparabilidad por la definitiva, al respecto la Sala de Casación Civil es pacífica al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva..

DIFERENCIA ENTRE LA OPOSICIÓN DE PARTE Y OPOSICIÓN DE TERCERO.

La oposición de la parte tiene una clara diferencia, en el contenido, con la oposición del tercero. Versará siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la ilegalidad de la ejecución, impugnación del justiprecio, etc., pero nunca sobre la propiedad. Porque si el sujeto contra quien obra la medida dice no ser propietario de la cosa embargada, no tendrá cualidad ni interés procesal, y, según el artículo 16 del CPC, tampoco la legitimidad para hacer la oposición que es su defensa.

La oposición del tercero, como medio legal de protección de sus derechos, versará, en todo caso, sobre la propiedad o la posesión. En la oposición de parte la propiedad es la cualidad legitimadora del ejercicio de la oposición; en la del tercero, la propiedad, o eventualmente la posesión, además de ser cualidades legitimadoras, son argumentos que abonan la tesis de la revocación.

Si la parte contra quien obra la medida no tiene la propiedad de la cosa embargada, pero sí un derecho a poseerla por título propio, tendrá entonces legitimación para oponerse a la medida, ya que el decreto judicial le quitó la cosa con fundamento en una razón equivocada: la de creerlo propietario de ella. Sin embargo, tal circunstancia no es óbice para que el solicitante sobresea la oposición pidiendo se modifique el decreto para embargar el derecho sobre el bien, distinto al de propiedad que debería haber tenido el demandado, el cual, en todo caso, habrá de tener un valor, que sirva como garantía del monto litigado.

PRETENSIÓN INCIDENTAL SOBRE DOMINIO.

El artículo 546 del Código de Procedimiento Civil prevé dos supuestos distintos:

1°) Una pretensión petitoria de dominio, de carácter incidental y,

2) Una demanda incidental de protección posesoria.

Cuando el opositor alega la propiedad, en el fondo ejerce una reivindicación, toda vez que reclama como suyas las cosas embargadas. Este supuesto, previsto en el ordinal 1° del artículo 370 eiusdem, para la intervención por vía de tercería de dominio, es igualmente el fundamento de la oposición de tercero prevista en el ordinal 2° de ese mismo artículo: “Los terceros podrán intervenir (...) cuando practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de un tercero éste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 546”. Existe, pues, la doble opción para que el tercero propietario de la cosa embargada en juicio ajeno, la reivindique por vía de tercería o por medio de la oposición al embargo.

Si el tercero comprueba sumariamente que es coetáneamente propietario y poseedor de la cosa embargada, procederá la inmediata suspensión del embargo si la oposición se formula en el acto de ejecución, aun cuando la esté practicando un tribunal comisionado. Pero “si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre a quien debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conceder término de distancia”. El thema decidendum en este caso no es la posesión de la cosa como pudiera inferirse de la frase “ a quien debe ser atribuida la tenencia”; debe entenderse que la atribución de tenencia es el objeto remoto de la pretensión (entrega o devolución de la cosa) en razón de la propiedad, y por tanto del derecho a tenerla, que debe dilucidarse en el incidente con vista a las pruebas presentadas.

Si bien el propietario puede no tener, temporalmente, el derecho a usufructuar la cosa por haberla dado en arrendamiento (u otro título) al ejecutado o a otro tercero, ello no es argumento que favorezca al ejecutante, pues éste no podría llevar a remate una cosa de la que no sea dueño el ejecutado. Que el bien debe ser devuelto al arrendatario y no al propietario, es asunto ajeno al ejecutante que no puede ser dilucidado en el incidente.

Si el opositor comprueba sumariamente la propiedad y la posesión en el acto de embargo, el Tribunal suspenderá el embargo y le entregará la cosa, pero dicha suspensión tendrá carácter provisional, pues aun así el ejecutante o el ejecutado tienen derecho a adversar a su vez, en momento posterior, la pretensión del tercero, presentado las pruebas que desvirtúen la oposición. La disposición no establece momento preclusivo para la objeción de las partes a la oposición del tercero, y es perfectamente lógico que se permita la consignación de esas pruebas ulteriormente, a los fines de que se pueda tomar una decisión con audiencia de todos los interesados. Los apoderados de las partes pueden ignorar al momento del embargo la existencia de esas pruebas, e incluso el ejecutado puede ignorar la existencia de la medida de embargo que se pretendía ejecutar en su contra. Por tanto, la sentencia que debe dictarse al noveno día, vencida la articulación probatoria, dictaminará a quien debe darse en definitiva la tenencia de la cosa por ser propietario.

Si el opositor presenta título de propiedad en el acto de embargo pero el juez, comisionado o de la causa, no constata, positivamente, que “se encuentre verdaderamente en su poder”, no suspenderá el embargo de inmediato, y la oposición deberá dilucidarse en la sede del tribunal de la causa en lo sucesivo, bastando entonces al tercero la prueba de la propiedad y no de la posesión. Cuando no se constata en el mismo acto la tenencia de parte del tercero, la ley opta por embargar, aun a riesgo de que se proceda indebidamente, para ahorrar nuevo traslado, caso que el opositor no tenga razón, y para evitar el peligro de que sean ocultados o traspasados los bienes en el interregno. Cuando concurren ambos elementos probatorios, propiedad y tenencia, hay mayor garantía de que la oposición es procedente.

El juez debe decidir en este caso dentro de los tres días siguientes, conforme al art. 10 CPC, sin que tenga que abrir la articulación probatoria. Pero tanto el ejecutante como el ejecutado – por lo que hemos dicho anteriormente – tienen derecho a articular pruebas, tan pronto consignen otro título fehaciente que contradiga el del opositor.