MEDIDAS CAUTELARES 6ª ENTREGA

POSGRADO 6ª ENTREGA. 16-11-07

DERECHO PROCESAL CIVIL.

Recordemos que existen criterios muy diferenciados para establecer lo que se entiende por parte en un proceso. Inicialmente en el derecho romano se decía que el proceso era TRIUN PERSONARUM: ACTORIS, REI ET IUDICIS. Mucho más recientemente, Eduardo Couture nos ha dicho que la noción de parte designa el atributo o condición del actor, del demandado y del tercero interviniente, comparecientes ante los órganos de la jurisdicción en materia contenciosa para requerir una decisión favorable a su pretensión. Y por otra parte, Calamandrei nos dice que las partes son el sujeto activo y pasivo de la demanda judicial, con abstracción de toda referencia al derecho sustancial, es decir, como instituto netamente procesal.

Frente a estas concepciones tradicionales y adjetivas, se encuentra la noción sustancial de Satta, que concibe a la parte como legitimada para obrar, diciendo que la parte es la subjetivización del interés y que es a través del interés que se establece la relación entre la parte y el ordenamiento.

Decíamos que entre nosotros, hemos establecido una clara diferencia entre los conceptos de acción, pretensión y demanda, y, sobre la base de esta distinción las partes no pueden ser sujetos de la acción puesto que ésta surge entre los particulares y el estado, sino los sujetos de la pretensión, en tanto declaración de voluntad por el cual un sujeto exige de otro la subordinación de su interés al interés propio del reclamante. En tal razón, las partes pueden definirse con mayor precisión como el sujeto activo y pasivo de la pretensión que se hace valer con la demanda judicial.-

ACTOR: Es quien, creyéndose legitimado como titular de un derecho especifico hace valer la pretensión de que otra persona subordine su interés al suyo, mediante una demanda judicial.-

DEMANDADO: Es aquel de quien se exige judicialmente el reconocimiento o la subordinación de un interés particular y que, de no acceder a ello, define formalmente tal carácter, con la contestación de la demanda.

TERCEROS: son todos aquellos que ejercen su derecho a asumir el carácter de parte en un juicio pendiente, cualquiera que sea su estado o grado, siempre y cuando acrediten sumariamente que la sentencia que recaiga en el juicio, pudiera afectar su interés propio o que, sobre la base de normas sustantivas, hubieran estado legitimados para demandar o ser demandados en el juicio, sin que en ningún caso la intervención retrograde ni suspenda su curso. En todo caso la sentencia dictada después de la intervención del tercero o de su citación, lo afectará como a los litigantes originales.

Esta intervención puede ser voluntaria, cuando “Motu proprio” el tercero acude al juicio pendiente para hacer valer su derecho y forzada, cuando cualquiera de las partes del juicio original soliciten tempestivamente la citación de aquel a cuyo respecto consideren que la controversia es común.

TUTELA CAUTELAR DE LOS TERCEROS.

El artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, les consagra a los terceros intervinientes por adhesión, llamados también “parte accesoria” el derecho a utilizar cualesquiera y todos los medios de defensa o ataque admisibles en el estado en que se encuentre la causa al momento de producirse la intervención. Si bien no hay una norma explícita que se refiera a la tutela cautelar en el proceso de que se trate la intervención, resulta lógico que el tercero tenga ese derecho, al igual que demandante y demandado en el juicio principal, toda vez que su llamamiento o intervención voluntaria constituye una verdadera demanda, que se tramitará, incluso en cuaderno separado conjuntamente con la demanda principal. De igual forma están obligados a soportar aquellas medidas que se soliciten en contra suya. Todo de acuerdo a la legitimación individual “ad causam”.

CAUTELA DE OFICIO.

La tesis ecléctica acogida por el legislador venezolano le otorga ese carácter a la jurisdicción cautelar, implícito en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. Cuando la ley dice: “el juez o tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Sin embargo ello no quiere decir que el Juez pueda sustanciar un proceso cautelar independientemente de la voluntad de las partes, en razón de que en tanto institución procesal instrumental del proceso principal, requiere del ejercicio del derecho de accionar y de las pruebas del periculum in mora y del fumus boni iuris, como requisitos de procedencia, el mero hecho de que el Juez, por mor de una verdadera discrecionalidad opine sobre la calidad del derecho que asiste a una de las partes trastorna el equilibrio de las partes en el proceso y desvirtúa la finalidad teleológica del juzgamiento.

Con respecto a esto, lo más parecido a dictar una medida de oficio, es el caso del segundo aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que el juez podría acordar las medidas complementarias, a fin de garantizar el cumplimiento de las medidas nominadas ya dictadas..

LIMITES AL DECRETO DE MEDIDAS.

El artículo 586 del Código de Procedimiento Civil le ordena al Juez limitar las medidas cautelares a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, y, para el caso de que se compruebe que los bienes objeto de la medida exceden la cantidad señalada en el decreto, se aplicará lo dispuesto en el artículo 592 eiusdem.-

El artículo 586 limita las medidas a los bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libren.

El art. 598 establece los límites a los embargos de sueldos.

LA PRUEBA EN LA SOLICITUD CAUTELAR.

La sentencia de fecha 15 de diciembre de 2005, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Administrativa, relativa a la carga de alegar y probar los requisitos de procedencia en el solicitante de la medida cautelar, resolvió:

“Por lo tanto, debe reiterarse una vez más el criterio sostenido por la Sala conforme al cual el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos generales previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora.

“Paralelamente a ello, debe también reiterarse en esta oportunidad la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello.

Así, por ejemplo, se ha explicado en casos similares al presente que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante su curso, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

“De allí que, tomando en cuenta el hecho de que la carga de alegar y probar las razones en las que se funda la procedencia de una medida cautelar recae sobre el solicitante, es por lo que debe concluirse que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir tales alegatos.

CON RESPECTO A LA AMPLIACION DE LA PRUEBA.

La Sala Político Administrativa del TSJ, en sentencia Nro. 02762 del 20 de noviembre de 2002, cambió el criterio que traía desde el año 2000 para expresar que el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez esta obligado a ordenar su ampliación sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez ‘decretará’ la medida y procederá a su ejecución.

Expresa la decisión: “Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal del término “Podrá” empleado de forma incorrecta en una norma previa, sin atender que las restantes normas referidas a idéntico supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad” ..... “Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad”....... “Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes”

La Sala afirma entonces que, la sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho y termina afirmando:

“Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A. c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece.” (Ramírez & Garay, Tomo CCXXIII, pp. 585 588)

... OPORTUNIDAD PARA AMPLIAR LA PRUEBA.

Creemos que solo en la fase inicial del juzgamiento cautelar, por lo general en primera instancia puede el Tribunal ordenar la ampliación de la prueba sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo; pero esa facultad no puede ser ejercida por el Tribunal de alzada, el cual debe limitarse al análisis de la decisión de la primera instancia que se hubiese pronunciado sobre la medida, declarando con o sin lugar la apelación y para el evento de que estime acreditados los extremos correspondientes, decretará él mismo la cautelar o, en su defecto, confirmará la recurrida, negándola, sin que ello implique que a la parte interesada se le cierre el camino de cumplir con los extremos correspondientes y solicitar nuevamente la medida preventiva que le garantice la ejecución del fallo.

En efecto, si la aplicación de las normas, interpretadas por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, no permiten al tribunal de la causa negar la medida sin indicarle a la parte la necesidad de que amplíe la prueba de alguno de sus extremos, sólo es posible concebir la apelación como un recurso contra la providencia que considere que, no obstante la ampliación, todavía no están llenos los extremos correspondientes; pero, aún en ese caso, el deber del Tribunal sería solicitar una nueva ampliación de la prueba, determinando en qué consiste la insuficiencia. De modo que, en definitiva, cuando la decisión suba a la alzada sea porque la parte considere que materialmente se le hace imposible ampliar más la prueba y recurra contra esa decisión, caso en el cual el superior se limitará a decidir si en efecto, los medios incorporados son o no suficientes, revocando la recurrida o confirmándola; pero en ningún caso solicitar aquella ampliación que sólo se puede solicitar ante el Tribunal donde se solicitó la cautelar. Distinto sería el caso cuando la medida se solicite por primera vez en la alzada, porque en ese supuesto es ésta la que debe solicitar la ampliación de la prueba, de ser necesario.

En todo caso, es indispensable acompañar los medios de prueba eficaces para demostrar los extremos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como requisitos de procedencia de las medidas cautelares, bien desde la propia incoación, junto con el libelo o después, en el momento en que se solicite la medida. El artículo 601 autoriza al Juez para mandar a ampliar esa prueba en el punto que considere deficiente y una vez que considere suficientemente acreditados la presunción de buen derecho y el peligro de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, o en su caso, el peligro de que la parte contra quien se solicite la medida, con sus hechos, pueda ocasionar daños en el derecho del solicitante, decretará la medida y procederá a su ejecución.

MOMENTOS PROCESALES PARA LA PROCEDENCIA DE LA CAUTELA.

Momento de la solicitud. El “terminus a quo” para solicitar las medidas esta perfectamente claro en la norma y así, el Art. 588 expresa que podrán solicitarse las medidas y el Juez acordarlas, en cualquier estado y grado de la causa hasta sentencia definitiva si se cumplen los requisitos de procedencia y en el caso del Art. 590, luego de constituida la garantía según sea el caso.

Momento del decreto. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, el decreto debe dictarse el mismo día en que se hace la solicitud, sin embargo en la práctica ello no ocurre y como consecuencia casi siempre los jueces incurren en omisión de pronunciamiento o en retardo judicial. En estos casos, el litigante debe advertir al Tribunal sobre la celeridad que debe tener la justicia, ex artículos 26 y 49 de la Constitución y artículo 10 del Código de Procedimiento Civil.

Momento del cese de la cautela. Con respecto a este “Terminus ad quem”, la cuestión no aparece tan clara, y pareciera que lo pertinente sería estarnos al momento en que cesan los efectos asegurativos de la cautela, sea cual sea la razón del cesamiento. En todo caso, es menester entender que el concepto de cautela es incompatible con el de ejecución y así podríamos entender junto con Rengel Romberg que la cautela se transforma instantáneamente al comenzar la ejecución, en ejecutiva y así no habría discusión posible. Entonces, cuando se declara perimida la instancia o extinguido el proceso, conforme a los artículos 267,354 o 756 del Código de Procedimiento Civil o estamos en presencia de un desistimiento de la demanda o del procedimiento, de acuerdo a los artículos 263 y 265 eiusdem, los efectos de la cautela quedan suspendidos por no haber pendente litis.

Cuando la perención se verifica de derecho, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 269 ibidem, los efectos de la cesación de la cautela serán “Ex tunc” es decir, desde la fecha en que se cumplió el lapso, aún cuando el auto tenga fecha posterior. Este efecto no requiere de pronunciamiento expreso.

Caso especial. El artículo 547 del Código de Procedimiento Civil establece que “si después de practicado el embargo transcurrieren más de tres meses sin que el ejecutante impulse la ejecución, quedarán libres los bienes embargados”. A pesar de las discusiones en torno a esta materia, esta disposición legal no es aplicable a los embargos preventivos pues en estos casos no hay posibilidad legal de impulsar la ejecución. Está reservada a los casos de demandas en uso de la vía ejecutiva en los cuales es posible sustanciar de inmediato el trámite ejecutivo hasta el preámbulo del remate.