MEDIDAS CAUTELARES. 4ª ENTREGA

CON RELACION AL ARTICULO 585 DEL C.P.C.

Apartándonos del tradicional señalamiento que limita la interpretación del texto a los requisitos de procedencia, atenderemos a los elementos subjetivos y objetivos que inciden en la solicitud, decreto y ejecución de las medidas cautelares toda vez que no obstante su naturaleza de Garantía Procesal, que busca evitar que se burlen las decisiones judiciales, el retardo judicial, crónico en nuestro país, hace que la tesis del acceso a la justicia solo sea motivo de narcisismo político y en ningún caso una meta del Estado, hace que la “Distantia Temporis” entre la lesión al derecho de la parte y el momento del restablecimiento de la situación jurídica infringida, se eternice en los archivos judiciales, durmiendo “el sueño de los justos” lo que ha llevado a la convicción del pueblo la idea de que “ya no se consigue tutela”. El buen entendimiento de la práctica de una buena medida cautelar, hará que los retardos judiciales, cuando menos, nos parezcan menos gravosos, si logramos garantizar el crédito insoluto por esa vía.-

ELEMENTOS SUBJETIVOS:

a)- El Órgano Jurisdiccional: La potestad de administrar justicia esta asignada por la Constitución a una de las ramas del Poder Público, que es el Poder Judicial, el cual, a través de los diferentes Tribunales de la República y del Tribunal Supremo de Justicia, atienden a la tutela jurisdiccional de los intereses y derechos de los particulares y más allá, al control directo del cumplimiento de la Constitución y las Leyes, y, en especial, del principio de la legalidad y del principio “favor o pro libertatis”. Siendo las medidas cautelares un elemento asaz importante de la tutela jurisdiccional, son de la absoluta reserva legal del poder judicial, es decir, ninguna otra autoridad podrá decretarlas. No obstante, es posible encomendar a las autoridades administrativas su ejecución, en tanto auxiliares de justicia y eventualmente, es posible que se dicten providencias administrativas encaminadas a asegurar bienes o derechos, pero tales providencias ninguna relación guardan con el verdadero objeto de las medidas cautelares procesales: Asegurar la efectividad de la sentencia definitiva que recaiga sobre el mérito principal del pleito.-

b) Las Partes: La legitimación para solicitar la cautela procesal, corresponde a “Las Partes”, entendiendo procesalmente por tales todas aquellas personas que intervienen en un proceso en defensa de un interés o de un derecho que le es propio, como demandante o demandado, requiriendo una sentencia favorable a su pretensión. No obstante, el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, les consagra a los terceros intervinientes por adhesión, llamados también “parte accesoria” el derecho a utilizar cualesquiera y todos los medios de defensa o ataque admisibles en el estado en que se encuentre la causa al momento de producirse la intervención. Si bien no hay una norma explícita que se refiera a la tutela cautelar en el proceso de que se trate la intervención, resulta lógico que el tercero tenga ese derecho, al igual que demandante y demandado en el juicio principal, toda vez que su llamamiento o intervención voluntaria constituye una verdadera demanda, que se tramitará, incluso en cuaderno separado conjuntamente con la demanda principal. De igual forma están obligados a soportar aquellas medidas que se soliciten en contra suya. Todo de acuerdo a la legitimación individual “ad causam”.

ELEMENTOS OBJETIVOS.

A) Legalidad: Debe ser entendido este vocablo como sinónimo de juridicidad, en sintonía con lo dispuesto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, que se contrae a los requisitos de admisibilidad de la demanda, por lo tanto, en ningún caso podrá decretarse una medida cautelar que sea contraria al Orden Público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley. También está referida la legalidad a la necesidad de ajustarse a las normas que regulan la procedencia y oportunidad de las medidas cautelares y finalmente a la adecuación de la medida a los posibles efectos de la sentencia que habrá de dictarse en el proceso, por lo que no podrá decretarse ninguna medida preventiva que pretenda practicarse sobre bienes que excedan el objeto que se busca garantizar.

B) Oportunidad: Si bien el artículo 585 en comento no exige expresamente la existencia de un juicio pendiente, tal exigencia resulta evidente cuando expresa “que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” y más adelante cuando asienta “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Finalmente, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil señala que, de conformidad con el artículo 585 eiusdem, pueden decretarse en cualquier estado y grado de la causa. De ello se colige que las medidas cautelares deben acordarse sólo para garantizar a las partes las resultas de un proceso, es decir, que la ejecución del fallo definitivo que en tal se dicte no resulte ilusoria.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA:

A) Verosimilitud del derecho reclamado: A pesar de que el legislador lo coloca en segundo lugar, nos permitimos analizarlo previamente, toda vez que así debe hacerlo el juez antes de examinar la posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Es el conocido “fumus boni iuris” cuya traducción literal del latín es: humo del buen derecho, la entendemos como coloratura imprescindible de juridicidad y de razón, suficientes para llevar a la convicción del juez, sin necesidad de penetrar los intríngulis del mérito de la causa y mediante un proceso de cognición reducida o “sumaria cognitio”, que el solicitante está munido verosimilitud en su reclamo y que el retardo en el juicio habrá de causar daños a esos derechos, por hacer ilusoria la ejecución del fallo. En otras palabras, se requiere que la apariencia de certeza del derecho reclamado, sea suficiente para que el juez mediante ese conocimiento superficial anticipe la probabilidad de que en el proceso principal se decrete su certeza definitiva, sin que influya en la validez del decreto de la medida, la posibilidad de que la sentencia definitiva niegue ese derecho. Esta fórmula es principista, pues siendo la naturaleza jurídica de la sede cautelar proteger un derecho verosímil hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, postergar o supeditar la decisión cautelar, por mor de una mayor certeza, significaría la negación de la institución cautelar.

El juicio de valor propio de la “sumaria cognitio”, en sede cautelar estará dirigido a determinar a) que el derecho invocado como pretensión tiene o no, verosimilitud; b) que la pretensión no sea contraria a la ley, al Orden Público, a las buenas costumbres y que no sea temeraria y, c) que el derecho de la parte contraria tenga o no también apariencia de verosimilitud. Serán los elementos de prueba que exige el texto articular, acompañados al libelo o a la solicitud los que constituyan la base de tal juicio de valor, al punto de constituir “presunción grave” del derecho reclamado.

B) Del peligro en la demora: El peligro probable de que la tutela jurídica definitiva que la parte solicitante aguarda de la sentencia definitiva, a dictarse en el proceso principal, no pueda hacerse efectiva en razón de que el transcurso del tiempo hace faltar las circunstancias favorables a la tutela en si misma, y por lo tanto haga temer fundadamente daño jurídico derivado del retardo, es el conocido “Periculum in mora”. Más que un requisito de procedencia para la tutela cautelar, es el fundamento del instituto, puesto que el peligro que las partes pretenden conjurar con las medidas es la desmedida duración de los procesos, no el genérico peligro del daño jurídico que pudiera producir la actividad de la parte contraria, el cual se puede obviar con la cautela de diseño y así lo expresa la propia Ley. Son dos los elementos integrantes de este presupuesto: a) el retraso y b) el daño marginal de la demora, por lo tanto, lo urgente es el aseguramiento preventivo de los medios aptos para determinar que la providencia judicial, cuando llegue, sea justa y eficaz.-

Respecto de la solicitud de medidas cautelares en los Juicios de Amparo Constitucional, es de advertir, que el peticionario no está obligado a probar la existencia de estos extremos, sino que, dada la naturaleza célere del procedimiento de amparo, ha de estarse al sano criterio del Juez, quien deberá tomar en consideración las circunstancias particulares del caso. Ello no releva al profesional del derecho encargado de redactar el libelo, de exponer las circunstancias que a su parecer patentizan el “periculum in mora” y el “fumus boni iuris” e incluso cuando solicite medidas innominadas, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las circunstancias demostrativas del “periculum in damni”.

NECESIDAD DE LA PRUEBA DE LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

Es indispensable acompañar los medios de prueba eficaces para demostrar los extremos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como requisitos de procedencia de las medidas cautelares, bien desde la propia incoación, junto con el libelo o después, en el momento en que se solicite la medida.

LA CAUTELA COMO FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ.

El legislador ha sido muy cauteloso en el uso del vocablo “Decretará” como manifestación diferenciadora de un auto, de una sentencia o de cualquiera otra categoría de decisión que puede producir un Juez. Al expresar “Decreta”, coetáneamente habla de la discrecionalidad relativa referida a la “Sumaria Cognitio”, por cuanto pertenece a la soberanía del Juez y nunca causa gravamen irreparable por la definitiva. Esta característica atiende sobre todo a la revocabilidad y mutabilidad de las medidas cautelares aún por parte del mismo Juez quien las dictó y al hecho de que el procedimiento previo a su ejecución carece de contradictorio. Por ser un decreto, la orden del Tribunal solo es revisable, pasada como sea la articulación del contradictorio cautelar, “a posteriori”. El contenido del decreto, la medida propiamente dicha carece del carácter de la cosa juzgada ni formal ni material a causa de su mutabilidad e instrumentalidad.-

LA CAUTELA COMO IMPERATIVO LEGAL.

A nuestro entender, concebir las medidas cautelares como imperativo legal, sólo podría ser la consecuencia de analizar la norma contenida en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, la cual más bien restringe la discrecionalidad relativa de que goza el juez de la “sumario cognitio”. Es así como le ordena que cuando encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla y elimina la posibilidad de negar la medida solicitada puesto que es un derecho procesal de las partes. Es tan perentoria esta orden que obliga al Juez a pronunciarse el mismo día de la solicitud.

TRATAMIENTO LEGAL

En el Código de Procedimiento Civil, las medidas cautelares o preventivas están clasificada en:

· El Embargo de bienes muebles.

• El Secuestro de bienes determinados.
• La Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
• Las Medidas Preventivas Innominadas.

Embargo.

El embargo es la retención o aprehensión de bienes del deudor, dispuesta por el juez, sustrayéndole a la libre disposición de su propietario, para asegurar el cumplimiento de la obligación exigida y las resultas generales del juicio. Es juez competente para decretar la medida, el partido donde estén los bienes que hayan de ser embargados.

El embargo preventivo por su propia naturaleza es temporal, decretándose con fines únicamente precautelativos a fin de asegurar el resultado en juicio de la condena del deudor, y solamente puede recaer sobre bienes muebles.

Prohibición de enajenar y gravar.

Esta medida solamente puede recaer sobre bienes inmuebles, a diferencia del embargo preventivo que solo puede recaer sobre bienes muebles. Esta medida implica o involucra una privación al propietario del "Ius Autendi", es decir, del derecho de disponer lo que se traduce como la imposibilidad de vender, hipotecar ese bien inmueble, realizar todos los actos relacionado con lo anterior, entre otras. Cabe destacar que el uso y disfrute del propietario permanece intocable.

Esta medida es una temporal que por convenio o temporal e impide la transmisión, a titulo gratuito u oneroso, del bien a que se refiera. Muchos autores consideran que el impedimento del ejercicio de las facultades que normalmente corresponden al propietario, no implica el tipo de incapacidad de la persona para disponer sus bienes; precisamente la tiene, pero Temporalmente se encuentra privado del “ius disponendi”, veto al natural desenvolvimiento de aquellas facultades del dominio normal.

Secuestro.

Son medidas preventivas que consisten en el embargo o confiscación de bienes muebles o inmuebles para satisfacer obligaciones en litigio.

Además es el deposito que se hace de la cosa en litigio, en la persona de un tercero mientras se decide a quien pertenece la cosa. Puede ser convencional, legal y judicial. En el primer caso se hace por voluntad de los interesados, en el segundo por mandato legal, y el tercero por orden del juez.

Tanto en la ley como en la práctica se emplea la palabra secuestro como sinónimo de embargo, pero con más propiedad el secuestro implica siempre en la existencia de un depósito, cosa que no sucede siempre en el embargo.

Medidas preventivas innominadas.

Cuando hablamos de medidas nominadas, hablamos de embargo de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y el secuestro de bienes determinados, están tipificada, cuando hablamos de medidas innominadas estamos hablando de otras providencias que el juez puede dictar, medidas asegurativas o conservadoras que no son ni secuestros, ni embargos, ni prohibición de enajenar o gravar, por el contrario pueden ser autorizaciones o pueden ser prohibiciones, pero no recaen directamente sobre bienes.

El articulo 588 del código de procedimiento civil están establecidas las medidas nominadas e innominadas, las ultimas en el único aparte del articulo, el cual expresamente dice: "Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado".

Las medidas cautelares innominadas son aquellas medidas inherentes a la función de juzgar y de ejecutar lo juzgado que puede otorgar el juez en el curso del contradictorio para proteger a alguna de las partes contra una lesión a que puede estar expuesta por la prolongación del proceso.

Diferencia entre medidas cautelares nominadas e innominadas.

· En las medidas cautelares nominadas, se piden medidas complementarias a fin de asegurar la eficacia de la medida cautelar, en las medidas cautelares innominadas no admiten esa medida complementaria, pero si nuevas medidas, en caso de que las decretadas resulten insuficientes.

• Las medidas nominadas, con excepción del secuestro, pueden ser decretadas con fianza o garantía suficiente, así lo establece el articulo 590 del código de procedimiento civil, en cambio las innominadas no pueden decretarse con fianza.
• Las medidas nominadas con excepción del secuestro, no deben decretarse o suspenderse si la parte contra quien obran constituye caución o garantía suficiente, articulo 589 CPC. Las providencias innominadas pueden seguir la circunstancia que aprecie, el juez mediante la constitución de garantía o caución suficiente, porque son medidas destinadas a evitar que sigan lesionando.
• Las medidas nominadas inciden directamente sobre el patrimonio del ejecutado, las innominadas consisten en prohibiciones o autorizaciones que no afectan directamente el patrimonio.
• Las medidas nominadas aseguran la eficacia del proceso, es decir, que no se haga ilusoria la ejecución del fallo mientras que las providencias cautelares innominadas persiguen evitar daños mayores, que estos no se continúen provocando.
• Las medidas nominadas requieren para su procedencia el "fumus bonis iure" y el "periculum in mora", pero las providencias innominadas requieren además el peligro de que se siga lesionando el derecho de quien lo solicita.

Poder Cautelar.

En nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de eses derecho.

Es importante señalar que una vez agotado el contradictorio no hay posibilidad de solicitar o decretar por el juez medidas preventivas sino procedimientos ejecutivos.