EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES

QUINTA ENTREGA- POSGRADO PROCESAL MEDIDAS PREVENTIVAS

Como todos sabemos, las medidas cautelares son mecanismos que la Administración de Justicia utiliza para evitar que las decisiones que adopte el órgano Jurisdiccional sean ilusorias, y, en virtud de que su naturaleza apunta directamente a su carácter instrumental, tendrían que caracterizarse por su rapidez y eficiencia.

La adopción de medidas cautelares en todo tipo de procesos, mas allá de la mera solicitud de la parte, presenta una dicotomía de suma delicadeza, no puede ser librado de forma genérica o automática pero tampoco puede hacerse depender de la certeza sobre la existencia del derecho subjetivo alegado por el demandante en el proceso principal. Ambos extremos contrarían el espíritu del instituto.

Es necesario que el derecho alegado ofrezca una fuerte coloratura, un “fumus” de probabilidad de que el demandante ha iniciado el proceso con seriedad y que los alegatos que respaldan su pretensión lleven al Juez a presumir que, salvo demostración en contrario, el curso de la “ratio” carecerá de sobresaltos y martingalas. Esto es lo que la doctrina menciona como, “apariencia de buen derecho”.

Entonces, el fundamento de las medidas aparece así como un término medio entre certeza, que establecerá la resolución final del proceso principal, e incertidumbre, que obliga a admitir la demanda “cuanto ha lugar en derecho” y ese término medio, viene a ser la verosimilitud.

Si unánime es la doctrina en exigir la aportación instrumentos probatorios y en considerarlos presupuesto esencial para la adopción de una medida cautelar, diverge cuando se trata de determinar el objeto del fumus boni iuris, es decir, del grado de demostración que se va a exigir para poder adoptar una medida y si es posible que éste varíe en función de la mayor o menor ingerencia en la esfera jurídica de la parte contra quien obre que va a implicar la medida. Se entiende que antes de otorgar lo solicitado, requiere un examen previo, consistente en una “Sumaria Cognitio” también conocida como juicio provisional de verosimilitud.

El decreto tiene que ser motivado, en su morfología es una verdadera sentencia sobre el mérito cautelar y por lo tanto, la motivación forma parte indisoluble del cuerpo de esa sentencia.

Tenemos que preguntarnos ¿Qué es una fundamentación jurídica? O, más ampliamente, ¿Qué cabe entender en general cuando decimos que una afirmación está “fundamentada”, en un discurso dado? Fundamentar significa, que ante el planteamiento de una tesis, se requiere previamente establecer con certeza los fundamentos categóricos de las afirmaciones que allí se proponen y estos razonamientos, integradores del “por qué” constituyen el fundamento para que la tesis propuesta sea convincente. Entonces, fundamentar, es invocar razones en apoyo de una afirmación, para hacerla aceptable.

La elección de la norma aplicable y la interpretación que se le dé, son actos volitivos y valorativos del Juez, “Iuris novit curia”, los cuales, en orden a la razón de equidad, nos autorizan a calificar el silogismo jurídico como un acto, no meramente intelectivo, sino intelectivo-volitivo.

La Doctrina ha establecido que “La sentencia, como acto de juicio, es un silogismo, cuya premisa mayor es la ley, “quaestio iuris, los hechos son la premisa menor, “quaestio facti” y la conclusión es el silogismo”, sin embargo, su apreciación va mucho más allá, por que si fuera el producto de la simple lógica formal, sería relativamente sencillo sentenciar por medio de programas de computación. No, es el resultado de la sabiduría y experiencia del Juez, de su interrelación con su propio medio y de su entrenamiento para encontrar la verdad más allá de razones de conveniencia y oportunidad.

La Sala de Casación Social en sentencia de fecha 27 de junio de 2005 Núm. 0717 estableció que la motivación en las sentencias es un mecanismo de seguridad que el Juez debe seguir para que la sociedad pueda fiscalizar el convencimiento judicial y que la necesidad de ese mecanismo en las sentencias de cualquier naturaleza tenía diversas finalidades y entre ellas citó:

a) Controlar la arbitrariedad del sentenciador, pues le impone justificar el razonamiento lógico que siguió para establecer el dispositivo; y

b) Garantizar el legítimo derecho de defensa de las partes porque éstas requieren conocer los motivos de la decisión para determinar si están conformes con ellos, en caso contrario, podrán interponer los recursos previstos en la ley, con el fin de obtener una posterior revisión sobre la legalidad de lo sentenciado”.

El propósito de la motivación del fallo es además, llevar al ánimo de las partes la justicia de lo decidido y permitir el control de la legalidad en caso de error, y es precisamente la legalidad del dispositivo de la sentencia, lo que se persigue verificar a través de la exposición de motivos, no sólo para el conocimiento y convencimiento de las partes a quienes va dirigido, sino como condición y presupuesto para el control del pronunciamiento por medio de los recursos de apelación y casación.

En definitiva, la motivación de las resoluciones es para el justiciable una de las más preciosas garantías. Le protege contra la arbitrariedad, le suministra la prueba de que su acción ha sido examinada racionalmente y, al mismo tiempo, sirve de obstáculo a que el juez pueda sustraer su decisión al control de casación. De esta manera, se garantiza la naturaleza cognoscitiva del juicio, vinculándola en derecho a la legalidad y derecho a la prueba.

En nuestra legislación no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria de que de que las condiciones de la expectativa de crédito que se materializarán con la sentencia, se desmejorarán con el transcurso del tiempo o en fin, que la persona sobre la cual se dicta la medida pretenda insolventarse o causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia en el caso de las medidas innominadas del parágrafo primero del artículo 588 del CPC. Implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme.

Otro sector de la doctrina mantiene el criterio de que el peligro de la tardanza tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento “las reposadas formas del juicio ordinario”; y la otra causa, temida con mucha razón, son los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, que si debe ser probado. (Henríquez, La Roche).

RECURSOS CONTRA EL DECRETO.

El artículo 601 del Código de Procedimiento Civil establece que el decreto de embargo “en ambos casos”, no tendrá apelación. Sin embargo, hay una tercera opción: que el Juez niegue la medida y en ese caso, el auto si tendrá apelación, de acuerdo con la norma general del artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, que establece que toda resolución interlocutoria tiene apelación cuando produzca gravamen irreparable por otra providencia, en este caso particular, la apelación debe ser oída en ambos efectos y el cuaderno de medidas debe ser enviado original a la alzada, porque ni se modifica el estado procesal ni hay nada urgente que ejecutar.

Respecto a la medida asegurativa contenida en el ordinal tercero del artículo 191 del Código Civil, que faculta al Juez para hacer inventario de los bienes comunes de los cónyuges y para decretar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación disposición u ocultamiento de los bienes, el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, declara admisible, en un solo efecto, la apelación contra el decreto de la medida, lo que hace colegir que no es procedente en este caso la oposición a que se contrae el artículo 602, inherente a todos los demás casos.

Conforme a ésta última disposición, la parte contra quien obra la medida preventiva puede hacer oposición en el tercer día de Despacho siguiente a la ejecución de la medida (o en el primero si el juicio fuese breve) exponiendo las razones y fundamentos que tuviere contra la medida, entendiéndose abierta una articulación probatoria haya o no habido oposición.-

La decisión de esta incidencia tiene apelación que debe ser oída en un solo efecto y la jurisprudencia ha dado a esta apelación incidental la admisibilidad inmediata del recurso de casación.-

CON RESPECTO A LA CAUCION.

La búsqueda de la naturaleza jurídica de un instituto comporta encontrar la categoría jurídica general en la cual encuadra la especie o materia de estudio y no responde al aislado deseo de jugar a las clasificaciones sino a una nítida finalidad práctica, necesaria en el quehacer judicial: ante el silencio, ambigüedad o imprecisión de la ley, es preciso determinar qué normas pueden aplicarse supletoriamente al asunto.

Calamandrei, estableció la naturaleza jurídica de la caución asimilándola como un tipo de medida cautelar. Para otro sector, por el contrario, la caución es un verdadero presupuesto de la medida cautelar, que resguarda al afectado de los daños que pudiera generarle la ejecución de la medida concedida al solicitante. Cierto sector de la doctrina sostiene que la caución no se sujeta a las características de las medidas cautelares en razón de que su admisión no comporta la concurrencia de, entre otros, la apariencia de un derecho verosímil y/o de un peligro de irreparabilidad en la demora del proceso principal, ni tiene su estructura por cuanto las solicitudes de medidas cautelares exigen formalidades preestablecidas en la ley procesal y la satisfacción de los requisitos legales pertinentes, en tanto que la caución sólo precisa de la simple oferta, previo el cumplimiento de las formalidades mínimas previstas en la Ley. Pero además, fundamentalmente, su finalidad difiere con la de las medidas cautelares, por cuanto no aseguran la eficacia del proceso principal, sino el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida.

Es conveniente analizar, el alcance de la frase “sin estar llenos los extremos de ley...”, que aparece en la primera disposición del art. 590 CPC referente al decreto de la prohibición de enajenar y gravar y el embargo de bienes muebles basado en caución; ello con el fin de establecer si dicha frase implica que para el decreto de la medida, no son necesarios los tres requisitos atinentes a la vía de causalidad; esto es, la litis pendiente, la presunción grave del derecho reclamado y la presunción de peligro en el retardo.

La doctrina y la jurisprudencia patrias están de acuerdo en admitir que las mencionadas disposiciones legales eximen al solicitante de la medida de probar el peligro en la mora y la presunción grave de su derecho. Pero igualmente han coincidido en mantener, como condición de procedibilidad, la vigencia de la “pendente lite”, de tal forma que aun cuando se ofrezca garantía bastante y saneada para el decreto del embargo, la solicitud debe estar contenida en un juicio pendiente.

La caución o garantía tiene que ser suficiente, lo que en la mayoría de los casos es equivalente a eficacia. Como se sabe, caución significa precaución o prevención; y en derecho tiene, el significado específico de “seguridad que da una persona a otra de que cumplirá lo pactado, prometido o mandado”. Igualmente es sabido que aparte de la caución juratoria, las cauciones se clasifican en reales y personales. Las primeras consisten en afectar al cumplimiento de la obligación un bien determinado, que otorgan al acreedor el derecho de perseguir en manos de terceros el bien dado en garantía y el de pagarse preferentemente con el producto del remate, valor de la expropiación o monto del seguro y, las segundas son las que consisten en una suma de dinero en depósito, una obligación, o fianza que recae en una persona natural o jurídica.

La fianza es la más común de las cauciones presentadas para decretar o alzar las medidas preventivas, por ser, seguramente, la más cómoda de otorgar. La hipoteca que debe ser protocolizada, para que tenga eficacia, es una garantía de más complicada constitución y la prenda implica la desposesión del objeto para el garante; la anticresis para estos efectos ha de ser descartada en virtud de su carácter satisfactivo, y así lo hace el artículo. 590 del Código de Procedimiento Civil al no incluirla en la enumeración de las garantías ofrecidas.

A diferencia de lo que preveían los arts. 373 y 378 del CPC derogado, la fianza ha de ser solidaria y principal, pues así lo indica expresamente el ordinal 1° del artículo 590. De manera que aun cuando las normas sustantivas quitan al fiador judicial el beneficio de excusión (art. 1829 CC), permitiendo implícitamente el beneficio de división (art. 1819 CC), en caso de ser varios los fiadores, según el nuevo Código este último beneficio queda también excluido legalmente, ya que el concepto de fianza solidaria es más exigente respecto al garante que el de fianza judicial.

La fórmula que ordinariamente se ha venido utilizando en la práctica forense de fijar el monto de la caución para el decreto de la medida hasta por el doble del valor de la demanda más las costas prudencialmente calculadas, con base al artículo 527 en concordancia con el 586 CPC, es igualmente inexacta e inapropiada. Porque los daños que se producen en el patrimonio del demandado, no dependen del monto del embargo, sino, como hemos dicho, de la naturaleza y uso a que estén destinados los bienes afectados y del tiempo que dure la vigencia del decreto preventivo. Y en el caso que el demandado sea el solicitante, habrá aún menor relación entre el doble del valor de la demanda y el monto de la caución a ofrecer, puesto que, como se ha dicho, la medida preventiva decretada en favor del demandado solamente va dirigida al aseguramiento de sus costas.

EXCEPCIÓN DEL SECUESTRO EN LA VÍA DE CAUCIONAMIENTO.

La medida de secuestro es ajena a la vía de caucionamiento, en virtud de que la Ley considera que la prueba de existencia del derecho reclamado es necesaria e insustituible por una garantía. Es innecesaria porque en el caso de secuestro, la cosa es el objeto del litigio; en el embargo, la cosa no reviste mayor significación, sólo sirve su valor para satisfacer el crédito de la parte ejecutante. En cambio, en las demandas en que se pide la devolución o rescate de una cosa, que son aquellas que dan lugar a que se decrete la medida de secuestro, el juicio y toda la controversia gira sobre el interés particular de ambas partes sobre la cosa y por tanto, para que una de ellas tenga la posibilidad de poseerla interinamente o quitarle su posesión legítima o precaria a la contraparte depositándola en otra persona, debe demostrar el derecho a la cosa (in rem) o la falta del derecho a poseerla el contrincante (ejemplo ord. 7°, Art. 599 CPC), al menos en presunción, sin poder limitarse a constituir una caución suficiente. Porque lo que le interesa a la parte desfavorecida por la medida en primer término, no es asegurar las resultas del futuro juicio de daños y perjuicios (finalidad de la caución), sino asegurar la integridad del bien o el derecho a usarlo. También el hecho de la posesión es otra razón determinante por la cual se exceptúa de la vía de caucionamiento al secuestro, en virtud de que la ley, en conformidad con la regla general del artículo 254 CPC trata de beneficiar al poseedor de la cosa, que lo es, lógicamente, aquel contra quien obra el secuestro.

Sin embargo, en ocasiones, el legislador exige la caución o garantía suficiente en abundancia de los extremos de la ley, como por ejemplo lo hace en el artículo 22 de la Ley sobre Ventas con Reserva de Dominio que requiere como condiciones de procedibilidad de la medida, que la demanda tenga apariencias de ser fundada y una garantía suficiente, a juicio del Tribunal.

Se exige la caución a los mismos efectos, por ejemplo, que el artículo 635 del Código de Procedimiento Civil, con relación al remate del bien hipotecado antes de que concluya la fase cognoscitiva ordinaria, para asegurar la indemnización de perjuicios al inquilino en caso que luego de efectuado el secuestro-desalojo, resulte infundada la pretensión del arrendador por decisión judicial en el juicio breve de conocimiento.